Il “diritto di accesso difensivo automatico”: procedura d’infrazione contro l’Italia

Il nuovo Codice dei contratti ha avuto un impatto significativo sull’istituto dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche, ponendo in equilibrio due esigenze opposte:- piena conoscibilità degli atti da parte degli operatori economici;- protezione di informazioni tecniche e commerciali sensibili

L’art. 35 del D.lgs. n. 36/2023 dispone che le Stazioni Appaltanti devono garantire l’accesso digitale all’intera documentazione di gara, comprese le offerte tecniche degli operatori (commi 2 e 3). Tuttavia, i progetti tecnici possono essere esclusi dall’accesso se costituiscono segreto tecnico o commerciale, secondo comprovata motivazione da parte dell’offerente (comma 4).Il successivo comma 5, per contro, consente sempre l'accesso a tali informazioni riservate, qualora questo risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio dell’istante, in relazione alla procedura di gara (c.d. “diritto di accesso difensivo automatico”). La posizione della Commissione EuropeaLa Commissione europea ha aperto una procedura di infrazione contro l’Italia, in quanto attribuire automaticamente prevalenza all’accesso difensivo contrasta con l’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, la quale esclude le discipline che consentono de plano l’accesso ai segreti tecnici o commerciali, per garantire la tutela giurisdizionale (ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/2024, Corte di Giustizia dell’Unione Europea).Dunque, la normativa domestica non può stabilire una prevalenza automatica delle esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, ma deve garantire una ponderazione proporzionata degli interessi coinvolti, pena la violazione del principio di proporzionalità e della tutela effettiva delle informazioni riservate. La giurisprudenza italiana si adeguaDi recente, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 10036/2025, ha affermato che l’accesso difensivo alle informazioni riservate non prevale sempre sulle esigenze di riservatezza, ovvero anche in presenza di un’istanza difensiva, le amministrazioni sono chiamate a bilanciare la tutela giurisdizionale con l’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali. Per un maggiore approfondimento:- Cons. Stato, Sentenza n. 10036/2025;- Artt.35, d.lgs. 36/2023.- l’art. 21 della direttiva 2014/24/UE;-  Ordinanza 10 giugno 2025, causa C-686/2024, Corte di Giustizia dell’Unione Europea.